今回は、《根拠の異なる3つの通行権と公示制度との関係》というお話です。
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囲繞地通行権
囲繞地通行権って何でしょう？
読んで字のごとく、囲まれた土地の有する通行権です。
「囲まれてて公道に直接出れないので、申し訳ありませんけど、あなたの土地を通行させてね。」という権利。
当然の権利です。契約なんて不要。
「所有権そのものの内容として認められる権利」とされています。
だって、囲まれてて公道に直接出れないのに、「他人の土地なんだから通っちゃダメだよ！」ってことでは、その土地に住んでる人は閉じ込められてしまいます。
それでは土地の価値はゼロ？になってしまいマズイので、そういう土地には、「所有権そのものの内容として」、囲繞地通行権が権利として認められているのです。
「所有権の内容の拡張」とか言われます。
（公道に至るための他の土地の通行権）
第二百十条 他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。
２ 池沼、河川、水路若しくは海を通らなければ公道に至ることができないとき、又は崖があって土地と公道とに著しい高低差があるときも、前項と同様とする。
第二百十一条 前条の場合には、通行の場所及び方法は、同条の規定による通行権を有する者のために必要であり、かつ、他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
２ 前条の規定による通行権を有する者は、必要があるときは、通路を開設することができる。
第二百十二条 第二百十条の規定による通行権を有する者は、その通行する他の土地の損害に対して償金を支払わなければならない。ただし、通路の開設のために生じた損害に対するものを除き、一年ごとにその償金を支払うことができる。
第二百十三条 〈分割によって公道に通じない土地が生じたとき〉は、その土地の所有者は、公道に至るため、他の分割者の所有地のみを通行することができる。この場合においては、償金を支払うことを要しない。
２ 前項の規定は、〈土地の所有者がその土地の一部を譲り渡した場合〉について準用する。
登記の要否
え？と思った方、いますよね。
「所有権そのものの内容として」認められるから登記不要？ん？と思った方。
「不動産の権利を主張するためには、登記が必要じゃないの？」そう思った方、いると思います。
ここは、〈そもそも公示制度とは何なのか〉〈なぜ公示(登記)しなければならないのか〉、その本質をしっかり理解しておく必要があります。
177条の正確な理解のためにも不可欠ですので、？と思った方は、しっかり押さえておきましょうね。
公示制度とは
なぜ、公示しなければならないのか？
例えば、こんな場面。
BがAから建物を買って住んでいたところ、ある日突然、Cがやってきて、
「この家は私の方が先にAさんから買っています。契約書もこの通り。私の方が先でしょ。所有権は先に買った私にあるので、Bさん、出て行ってください。」
そんなことになったら、Bとしては困りますよね。困るどころの騒ぎではありません。そんな事態が起こりうるとしたら、怖くて、不動産なんて買うひとはいなくなってしまいます。不動産取引が成り立たなくなってしまいます。
そうしたことを避けるべく、考え出されたのが公示制度であり、不動産の登記です。
つまり、
『物権の発生(設定)、変動、消滅があった時は、その旨、公示(登記)をしてくださいね。「私が権利者です」と登記しておかないと、その権利を第三者に主張（対抗）できなくなりますよ。』そういう制度です。
逆に言えば、、
『登記さえしてしまえば権利を第三者に対抗できるのでもう安心！』という制度。
上の事例で言えば、Bとしては、不動産を買う際に、登記簿上の名義人が売主Aであることを確認した上で、契約後速やかに自分名義に移転登記を済ませてしまえば、たとえ「私のほうが先に買っているんだ」と主張するCのような第三者が現れたとしても、Cに対して自らの権利を主張できるのでもう安心！となります。
その結果、安心して不動産を取引することが可能となり、「円滑な不動産取引」が実現されることになるのです。
条文上は、「その登記をしなければ、第三者に対抗することができない」と規定されています。
（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
第百七十七条 不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法 （平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
登記しておかないと権利を主張できなくなる。
それは怖いので、登記する。
「半ば強制的に登記を促す」、そんな制度です。
半ば強制しないと登記なんかしないんです、みんな。登記するにはお金がかかりますからね。登録免許税や司法書士へ払う報酬です。
「登記しないと権利を第三者に対抗できない」のです。ここは正確に押さえましょう。
つまり、
逆に、Cも登記をしなければ、建物の所有権を第三者Bに対抗(主張)できません。
どちらも登記をしなければ、どちらも自分が所有者だと対抗(主張)できないのです。
177条でよくある間違いとして、
「先に登記した方が勝ち」
というのがあります。正しくありません。
そもそも、勝ち負けは訴訟法の話です。弁護士が下手すれば民法上は勝てる裁判でも負けてしまうこともあるのです。正確に押さえましょう。
ただ、あえて勝ち負けで言うならば、「登記をしなければ負け」と言えるでしょう。
このように、登記の具備を要求する177条は、AとCが「対抗関係」にある場面で適用になります。
「対抗関係」つまり「食うか食われるか」の場面。
例えば、「Bの所有権を認めるとCの所有権は認められない」二重譲渡の場面です。「両立しない」場面とも言えますね。公示が実際に要求されるのはこういう場面なのです。
で、戻ります。
〈囲繞地通行権を主張するために登記の具備は必要か〉
囲繞地通行権は、「所有権そのものの内容として認められる権利」です。
囲繞地通行権自体の「設定」とか「変動」とかはありません。だから、「変動」が見えるように公示しといてね、という要求は働きません。「公示制度の適用場面ではない」ということです。
また、「所有権そのものの内容」ということなので、所有権として177条の適用場面かというと、囲まれた方と囲んでいる方とは「対抗関係」つまり「食うか食われるかの関係」にあるわけではありませんよね。
ただ一方が他方を囲んでいるというだけで、ひとつの所有権を巡って、「こちらに所有権を認めるとあちらの所有権は認められない」という関係にはありません。
「177条の適用場面ではない」、登記の具備を要求されない、のです。
このことは、いわゆる相隣関係全般に言えることです。隣り合っているに過ぎないので、「対抗関係にない」「177条の適用場面ではない」「登記はいらない」となります。
ということで、「囲繞地通行権を主張するためには、Aは甲土地の所有権の登記を具備していなければならない」という部分は誤りです。
基本というのは、簡単なようで、結構、深いですね。。
もともと一筆だった土地を分筆した結果、囲繞地が生じてしまった場合
もちろん、囲まれている以上、囲繞地通行権が認められます(210条)。
かつ、わざわざ囲まれた土地を作り出した以上、「無償の」通行が認められます(213条2項)。そんな土地を作り出した以上は、無償で通行させてあげなさいよ。そういう趣旨です。
しかも、その後、囲んでいる土地が第三者Cに売却された場合、囲まれている土地のAは当然にCに対しても囲繞地通行権を主張できます。これを否定してしまうと、Aは閉じ込められてしまいますから。
囲繞地通行権は特別な権利で、とにかく認めてあげないとまずいんですね。
（ →No.71『分筆後の残余地の特定承継と袋地所有者の通行権」最高裁平成2年11月20日は、「213条の規定する囲繞地通行権も、袋地に付着した物権的権利で、「残余地」自体に課せられた物権的負担と解すべきものであるからである。」といっています。）
で、登記の具備もいりません。公示不要。
前述のように囲繞地通行権の「設定」なんてなくて、囲まれた土地の「所有権そのものの内容として認められる権利」ですから、「設定したら見えるように公示しといてね」という要求は働きません。
また、囲まれた土地があるというのは外見上みればわかることで、囲繞地通行権の存在も第三者にわかることですから、その意味でも、「見えるように公示しといてね」という要求は働きません。不動産の取引では契約前に現地を見ることは当然のこと、現地検分は当然の前提、とされているのです。
さらに、「所有権そのものの内容として認められる権利」という意味で、所有権を主張するための登記が必要かというと、AとCはひとつの所有権を巡って「食うか食われるかの関係」(対抗関係)にはない以上、やはり177条の登記は不要です。
通行権の根拠が賃貸借の場合
賃借権の無断譲渡の場面です。
賃借権の無断譲渡がされたときは、賃貸人は賃貸借契約の解除をすることが出来ます（612条）。
（賃借権の譲渡及び転貸の制限）
第六一二条 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。
２ 賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。
つまり、《賃借権の譲渡》には、「賃貸人の承諾」が必要となります。
〈賃借人は誰か〉〈誰がその不動産を借りて実際に使うのか〉は、賃貸人にとって重要な関心事です。
Aさんだから貸したのであって、素姓の知れないCさんに貸すのは心配だったりするのです。だから、賃借権の譲渡には「賃貸人の承諾」が必要となります。無断の譲渡をすると賃貸人から解除されてしまうのです。
なお、これに対して、《賃貸人側の変更》には、「賃借人の承諾」は不要です。賃借人としては不動産を使い続けることができればいいわけで、〈賃貸人が誰か〉はあまり関係ないと言って良いからです。
《賃借人側》と《賃貸人側》とで逆の結論になります。〈
したがって、囲まれた土地がAからCに譲渡されたからといって、賃借権もCに当然には移転はしません。前述のとおり《賃借権の譲渡》には「賃貸人の承諾」を必要とするからです。
承諾の存在は認められないので、「Cも当然に乙土地を通行することができる」とは言えません。誤りです。
賃貸借は契約関係です。囲繞地通行権のように「当然の権利」「当然に通行できる」わけではないのですね。
通行権の根拠が地役権の場合
地役権も細かいようですけど、この判例は、地役権といえばこれだけ！といってよいほどの唯一の判例ですので、押えてしまいましょうね。
地役権の時効取得の判例です。
地役権ということで、所有権以外の財産権の取得時効（163条）の適用になります。
（所有権の取得時効）
第百六十二条 二十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。
２ 十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。
（所有権以外の財産権の取得時効）
第百六十三条 所有権以外の財産権を、自己のためにする意思をもって、平穏に、かつ、公然と行使する者は、前条の区別に従い二十年又は十年を経過した後、その権利を取得する。
地役権の時効取得の要件は、「地役権を」「二十年又は十年」「自己のためにする意思をもって」「平穏に、かつ、公然と」「行使すること」です。
「地役権を行使すること」とは、「他人の土地を自己の土地の便益に供する」こと(280条)ですけど、その意味内容として、①「継続的に行使され」ていること、かつ②「外形上認識することができる」ことが必要とされます。
（地役権の内容）
第二八〇条 地役権者は、設定行為で定めた目的に従い、他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有する。ただし、第三章第一節（所有権の限界）の規定（公の秩序に関するものに限る。）に違反しないものでなければならない。
（地役権の時効取得）
第二百八十三条 地役権は、継続的に行使され、かつ、外形上認識することができるものに限り、時効によって取得することができる。
つまり、①「継続的に行使」かつ②「外形上認識することができる」の要件を満たす必要があります。
なぜなら、①は、永続した事実状態の尊重という時効制度の趣旨から要求される基本的な要件として必要であるし、②は、時効の完成が真実の所有者にとって不意打ちとならないように、真実の所有者にとって時効中断する機会が確保されるために必要だから、です。
で、通行地役権を「継続的に行使」かつ「外形上認識することができる」というのはどういう状態かというと、、
と、判例は言っています。
「取得時効を認めてもらうには、自分で通路を作っとかないと、、」そんな趣旨です。
まあ、そうでしょうね。
地役権ではこの判例だけ押えておけば十分です。納得して押えてしまいましょうね。
したがって、「A自らが通路を開設していなくても」通行地役権を時効取得することができる、という部分が誤りです。
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今回は、以上です。
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これを書いたひと🍊